Consideraciones sobre el proyecto de ley de Fideicomiso Público
Luis Reyes Santos
Economista
La utilidad y oportunidad de la creación de la figura del fideicomiso público es incuestionable. Sin embargo, el Proyecto de Ley de Fideicomiso Público sometido al Congreso de la República, entra en contradicción con el espíritu de diversos articulados de la Constitución de la República y amenaza con desarticular el Sistema de Administración Financiera del Estado que se ha venido desarrollando en el país durante los últimos 15 años, particularmente en lo que concierne al gasto público en bienes y servicios y en proyectos de inversión.
El Sistema de Administración Financiera del Estado es un conjunto de principios, normas, órganos y procedimientos, interrelacionados y articulados con la finalidad de preservar la unidad conceptual, normativa, sistémica y metodológica de todos los procesos que conforman la administracihn financiera del Estado, que intervienen en la captación de recursos y su aplicación, contribuyendo a hacer sostenible las finanzas públicas, facilitando su gestión operativa, la transparencia y la rendición de cuentas.
En el artículo 4 del referido proyecto de ley, numeral 5, se crea la figura del fideicomitente adherente, definido éste como entes públicos o empresas de capital totalmente público que no han intervenido originalmente como fideicomitente en la suscripción del contrato de fideicomiso sino que se adhieren posteriormente durante la vigencia del contrato, mediante acto auténtico o bajo firma privada complementaria.
Esta figura es atentatoria de una correcta y eficiente asignación del gasto público en la medida que los fideicomitentes adherentes administran fondos públicos y con solo un contrato notarizado, sin que medie ninguna autorización de un órgano competente, podrían aportar fondos a un fideicomiso público. Esto claramente se aleja de un proceso de planificación correctamente concebido y en consecuencia invita a la improvisación.
Sobre este aspecto es pertinente preguntarse: ¿Vendrían los fondos especificados en la ley de presupuesto para la institución adherente? ¿Si no fuera así, podría una institución disponer por sí misma la reasignación de los fondos públicos consignados en la Ley de Presupuesto General del Estado para convertirse en una entidad adherente? ¿Qué criterios deberían cumplirse para reasignar fondos de una institución al fideicomiso? ¿Qué pasaría si el fideicomiso tuviera fines distintos de los que originalmente tenía previsto en la ley de presupuesto el monto de gasto a ser transferido? ¿Quién supervisaría que no se violentaría la Constitución de la República en lo referente a la facultad de reasignar recursos de un capítulo a otro, estrictamente reservada al Congreso de la República?
Todavía más, ¿Los gastos ejecutados por los fideicomisos en el marco de un proyecto, como parte de los gastos del Estado, se ajustarán a lo establecido en el Artículo 238 de la Constitución en los relativo a la asignación equitativa del gasto en el territorio y su planificación, programación, ejecución y transparencia? ¿Responderá a los principios de subsidiaridad y transparencia, así como a los criterios de eficiencia, prioridad y economía?
La figura de fideicomiso que se propone podría dar lugar a que se violen estos mandatos sobre sobre la inversión pública y, peor aún, se haría sin consultar al Congreso y al margen del Presupuesto General del Estado, el mecanismo que estableció el constituyente para que el gasto público sea consensuado y no resultado de la decisión de burócratas y administradores.
En el numeral 5, artículo 8, se establece “las deudas, empréstitos y demás obligaciones económicas que se encuentren a cargo del fideicomiso, quedarán afectadas exclusivamente al patrimonio fideicomitido, por lo cual no estarán sometidas al aval o garantía del estado y en consecuencia no constituirán deuda pública salvo que expresa y limitativamente se hubiere pactado lo contrario en el acto constitutivo del fideicomiso”.
Aunque la deuda que generen los fideicomisos que se pudieran crear al amparo del proyecto de ley no se considere como parte de la deuda pública ya que no contarían con el aval del Estado, esta sí tendrían que considerarse parte del endeudamiento público administrativo, ya que desde el punto de vista de las estadísticas fiscales, los estados financieros de los fideicomisos tendrían que consolidarse con los del resto del sector público no financiero y la deuda en la que ellos hayan incurrido durante el año fiscal, se reflejaría en los estados financieros consolidados del sector público dominicano,
Además, es indiscutible que las operaciones de los fideicomisos públicos pudieran generar pasivos contingentes para el estado, en la medida que el patrimonio fideicomitido no sea capaz de generar los flujos de ingresos requeridos para honrar las obligaciones asumidas por el fideicomiso. En caso de pérdida, el estado tendría que asumir la proporción que les correspondan contra el patrimonio fideicomitido, pudiendo ser éstas total o parcial dependiendo de si el sector público es el único fideicomitente o parte de una alianza con el sector privado.
El aumento del endeudamiento administrativo y las pérdidas contingentes del patrimonio, en la medida que se reflejen en los estados financieros consolidados del sector público, afectarían las cuentas fiscales del país y podrían deteriorar las perspectivas de los inversionistas y de las calificadoras de riesgo, por lo que resulta imperativo establecer límites al endeudamiento de los fideicomisos, como existe en algunos países.
En el Artículo 10 se establece la composición de los consejos técnicos, señalándose que éstos podrían estar integrado de manera impar con no menos de tres (3) ni más de cinco (5) miembros designados mediante decreto. En el párrafo II de este artículo, se establece que dos funcionarios públicos deberían formar parte del Consejo Técnico y en el párrafo III, que el presidente del Consejo Técnico deberá ser el funcionario público de mayor jerarquía relacionado con el fin del fideicomiso.
El proyecto no establece la jerarquía del funcionario que formaría parte de los consejos técnicos previstos en dicha iniciativa. Esto podría dar lugar a que nos encontremos con situaciones cuyos presidentes de consejos técnicos, jerárquicamente tuviesen rangos de directores generales o de máximos ejecutivos de instituciones autónomas, los cuales tendrían la responsabilidad de decidir sobre proyectos trascendentes para la sociedad y potencialmente endeudar al estado, sin que ellos contaran ni siquiera con el aval de un funcionario, por lo menos, con rango ministerial.
En caso de que la constitución de los comités técnicos se decida que sean conformados por cinco personas, podríamos encontrarnos con situaciones de privatización de facto de las decisiones del fideicomiso, pues tres miembros del sector privado podrían estar decidiendo no solo sobre la asignación de fondos públicos, si no también sobre el endeudamiento en que éste pudiera incurrir. El proyecto no prevé criterios para la aprobación de las decisiones de los comités técnicos.
Ni hablar del contexto de ausencia de rendición de cuentas en el que tendrían lugar esas decisiones, pues el concepto de transparencia y rendición de cuentas para los gestores de fondos públicos no aplicaría a los administradores de fideicomisos, por lo menos no en lo referente a mejores prácticas, como debería de ser.
El proyecto refiere los aspectos inherentes a la rendición de cuentas a lo que establece el artículo 29, Ley 189-11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República y a la Ley 200-04 de Libre Acceso a la Información Pública. Es evidente que existe una confusión entre el ámbito de la gestión de fondos públicos versus fondos privados. La publicación del contrato del fideicomiso o cualquier otro acto sujeto a registro público, el proyecto de ley autoriza su entrega en caso de requerimiento a la entidad fiduciaria, sujeto a lo establecido en literal l, del articulo 29, de la Ley ante citada. En el párrafo único del artículo 14, otorga la facultad de aprobar el suministro de información adicional Consejo Técnico.
Ese marco estrecho para la rendición de cuentas podría justificarse en el caso de proyectos con participación privada o de una empresa pública de derecho privado que participa en un mercado competitivo y no puede revelar aspectos sustantivos del negocio que lo coloquen en desventaja frente a sus competidores, pero eso no puede ser aplicable a la compra de bienes y servicios o a un proyecto de inversión realizados a través de un fideicomiso público, como contempla el proyecto de ley.
Cómo es posible que se estuviese ejecutando un proyecto de inversión, o la adquisición de bienes, a través de un fideicomiso público o en el que haya participación pública y la ley no establezca de manera taxativa que debe haber información periódica, de libre acceso, sobre los contratistas beneficiarios, la modalidad de elección, los desembolsos y avances del proyecto, sobre todo, considerando que la propia ley le reserva a la administración del fideicomiso la selección discrecional de los proveedores.
En el Capítulo V, artículo 13, autoriza a cada fideicomiso público a realizar la selección de proveedores, la adjudicación de contratos relativos a la realización de obras, la prestación de bienes con cargo al patrimonio fideicomitido, así como las demás actuaciones del fideicomiso, se harán conforme a los principios que establece la Ley 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Obras y Concesiones.
Sencillamente se permitirá la desconcentración del sistema de compras públicas para que cada fideicomiso establezca su propia reglamentación, pues los principios no son mas que un referente para la interpretación de las leyes pero nunca podrían sustituir el cuerpo mismo de la ley. Veremos cuántas versiones de reglamento de compras y cuántas interpretaciones disímiles tendríamos en el país de aprobarse esta iniciativa de ley. Adiós a la Ley 340-06, como marco normativo para muchas operaciones del sector público y un porcentaje importante del gasto gubernamental.
Capítulo VII, Artículo 15, se establece que la regulación y la supervisión de los fideicomisos públicos en la República Dominicana, estará a cargo de la Superintendencia de Bancos. Las funciones del fideicomiso público no encajan con las de la Superintendencia de Bancos, pues según la Constitución, el gasto público debería de satisfacer una serie de criterios que le sería de imposible cumplimiento a esa entidad supervisora del sistema financiero porque ni cuenta con los medios y la aleja de su rol sustantivo. El fideicomiso público implica otras consideraciones que trascienden lo meramente financiero, viene a ser una entidad complementaria para la aplicación de las políticas de gasto, financiamiento e inversión pública y, como tal, también debería ser evaluado, en adición a las consideraciones estrictamente financieras.
De aprobarse el proyecto de ley previamente comentado, tal como fue aprobado en el Senado de la República, se produciría retroceso de gran magnitud en términos de la institucionalidad de la administración financiera del estado.
