Leonel y el fideicomiso público

Por JUAN LLADO

No todos los artículos que publica el expresidente Fernández en el Listín Diario podrían calificarse de elegantes. Sin embargo, el titulado “En torno al fideicomiso público” del lunes pasado es una histórica filigrana de bien ponderados juicios, hilvanados con una prosa de deslumbrante sencillez. Dejando de lado las diatribas propias de los partidos de oposición, este aporte enriquece el debate político y representa una decente toma de posición que merece una seria ponderación.

El fideicomiso es un acto jurídico bien conocido y de larga data a nivel mundial. Wikipedia los define como “un contrato en virtud del cual una o más personas (fideicomitente/s o fiduciante/s) transmiten bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona (fiduciaria, que puede ser una persona física o jurídica) para que esta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado beneficiario, y se transmita su propiedad, al cumplimiento de un plazo o condición, al fideicomisario, que puede ser el fiduciante, el beneficiario u otra persona.”

Según reportó Diario Libre en febrero del pasado año, el instrumento jurídico del fideicomiso público fue iniciado por Leonel Fernández en el 2011, pero no fue hasta el 2013 que Danilo Medina creó el primer fideicomiso público. En nueve años se han firmado 22 fideicomisos públicos, solo 12 se encuentran funcionando y seis fueron impulsados durante los gobiernos de Danilo Medina (2012-2020).  En ninguno de los casos se ha dado hasta ahora la privatización de los bienes del Estado, cedidos a los patrimonios fideicomitidos. Mientras, el ministro Ceara Hatton ha reportado que “entre los países de la región con esta figura, el economista e investigador citó a Ecuador con 873 fideicomisos públicos, México con 589, Colombia 258, Panamá 103, Guatemala 77, Honduras 63 y en Perú 23. En República Dominicana hay 21 en la actualidad.”Fuente: Juan Ariel Jimenez (https://twitter.com/jimeneznjuan/status/1607865413987082240?lang=ar-x-fm)

El anteproyecto de ley enviado al Congreso por el presidente Abinader. “se asienta en la necesidad de regular la constitución de un fideicomiso público, estableciendo al efecto su organización, estructura, y funcionamiento. Destacando asimismo como objetivo específico, el “establecer la capacidad legal del fideicomiso para administrar recursos públicos, gestionar o ejecutar obras y proyectos de infraestructuras o servicios de interés colectivo.” En la Cámara de Diputados recién se hicieron varias enmiendas al anteproyecto original, una de las cuales estableció que “cada fideicomiso público deberá elaborar un reglamento interno de contrataciones que contendrá los requerimientos y estándares internacionales necesarios para contratar bienes y servicios.”

En el mencionado artículo el propio expresidente Fernández se encarga de destronar los argumentos sobre la inconstitucionalidad y desuso de los fideicomisos. Fue durante su gestión que la Ley No.189-11 introdujo el fideicomiso privado como un recurso valido y trascendente para posibilitar el desarrollo del mercado hipotecario y reducir el déficit habitacional. Fernández destaca que el uso del fideicomiso privado ha sido muy exitoso y miles de proyectos se han fraguado bajo su amparo. Antes de la introducción de la ley de fideicomiso publico en el Congreso, nadie había levantado una voz para objetar la validez de esa ley y de la figura del fideicomiso.

La revista Mercado reporto en octubre 2022: “El sector fiduciario alcanzó en 2021 activos bajo administración por RD$192,469 millones, con un aumento de RD$73,169 millones respecto del año 2020. La cifra representa un crecimiento del 61 %. El año cerró con 1,023 fideicomisos constituidos, 162 más que los 861 del ejercicio anterior. Por tipo de fideicomiso, el 49 % correspondió a los de inversión y desarrollo inmobiliarios, que sumaron RD$91,178 millones. Les siguieron, con el 37 %, los de oferta pública, que alcanzaron los RD$71,458 millones.”

Fernández señala, por otro lado, que el Decreto 95-12 estableció el reglamento de aplicación de los fideicomisos. Su Artículo 4 creaba también el fideicomiso público: “Es aquel fideicomiso constituido por el Estado o cualquier entidad de Derecho Público con respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de interés colectivo.” Fue esta disposición la que dio pie a que en el gobierno pasado se crearan fideicomisos como el de Red Vial y Ciudad Juan Bosch. Eso es una contundente admisión por parte de los dos grandes partidos de oposición de la validez de los fideicomisos públicos como herramientas auxiliares del Estado para lograr sus fines.

Fernández abunda que los fideicomisos públicos no se han usado en los países del primer mundo, si lo han sido en América Latina. “Empezó en Panamá. Luego, en México, para extenderse posteriormente por El Salvador, Guatemala, Venezuela, Colombia, Perú, Argentina y Honduras.” Recientemente en México el Congreso eliminó, a petición del presidente L´ppez Obrador, 189 fideicomisos públicos “por presunta falta de transparencia y transmisión del patrimonio público a empresas transnacionales. En Honduras, algo parecido. Unos 19 fideicomisos fueron eliminados a solicitud de la presidenta Xiomara Castro.”

No por ello, según Fernández, se deben satanizar los fideicomisos públicos. Por el contrario, afirma que tal figura “es un instrumento jurídico financiero que bien pudiera desempeñar un rol al servicio del desarrollo económico y social de los pueblos.” Evidentemente, los fideicomisos públicos pueden degenerar si no se establecen las normativas adecuadas y si su fiscalización es deficiente. Pero esto aplica no solo a los fideicomisos públicos sino también a casi todas las entidades y obras de gobierno, sean estas privatizaciones, concesiones o manejo de los órganos de la institucionalidad del derecho público.

Son muchas las observaciones y críticas que se han lanzado contra el anteproyecto de ley introducido por el Poder Ejecutivo en el Congreso para la creación de un marco jurídico regulatorio. Las tres mas estridentes tienen que ver con 1) la posibilidad de que las acreencias que puedan generar se conviertan en deuda publica a ser sufragada por el Estado, 2) la posibilidad de que sus comprar y contrataciones no se ajusten a la normativa vigente sobre esa materia, y 3) la composición del Consejo Técnico. Estas y otras objeciones fueron atendidas en la última versión del anteproyecto que aprobó la Cámara de Diputados antes de que se terminase le última legislatura. Pero el Senado tendrá que sopesar todas las consideraciones restantes.

La primera objeción de Fernández asoma, específicamente, al argumentar que el gobierno del cambio ha creado tantos fideicomisos que califica como un “fideigobierno”. “Son más de 20 proyectos de fideicomiso público, por un monto superior a los 40 mil millones de pesos, los que el gobierno tiene en carpeta, a la espera de su completa legalización y legitimación con la aprobación del proyecto de ley que aguarda en el Congreso Nacional.” La critica no es al anteproyecto de ley que cursa en el Congreso sino a la cantidad de fideicomisos, algo que esta dentro de las prerrogativas de cualquier gobierno.  Aunque la observación puede parecer frívola, podría convenir poner un tope anual a las creaciones.

Las mas serias criticas de Fernández apuntan al requisito de la confianza. “La confianza de que, primero, lo que se quiere realizar no es transferir el patrimonio público a grupos o sectores de poder económico; y segundo, que el gobierno no lo va a emplear con fines políticos electoreros. Esto último quiere decir que no dispondrá de un presupuesto paralelo que se nutre con empréstitos que van al patrimonio fideicomitido, pero que al final comprometen el erario, para realizar obras o proyectos que de otra forma no podrían realizarse.”

Estas dos ultimas observaciones de Fernández son válidas, especialmente en los casos de los fideicomisos de alianzas público-privadas. El caso del Fideicomiso Pro-Pedernales es de especial importancia actualmente porque para el despegue del Proyecto de Desarrollo Turístico de Cabo Rojo se está buscando un “socio estratégico” que aporte los capitales necesarios.  En este caso especifico no solo sería necesario una fiscalización de la Superintendencia de Bancos sobre el fiduciario (Banreservas) y auditorias de la Cámara de Cuentas sobre su Consejo Técnico y el Beneficiario (Ministerio de Hacienda), sino también la creación de un fideicomiso publico para monitorear el cumplimiento de la normativa ambiental.

El expresidente Fernández ha hecho bien en señalar sus reservas. Tanto esas como las demás que han aflorado en la palestra pública deberán ser atendidos por el Senado para sacar una ley orgánica que pueda ser apoyada por todos los partidos y la sociedad civil. Ojalá y el expresidente Fernández no solo siga identificando los problemas potenciales de esa legislación, sino que también aporte sus posibles soluciones. Ese tipo de quehacer es lo que le hace falta a la clase política