El derecho al aborto: un punto de quiebre en la visión judicial de Estados Unidos
El viernes 25 de junio de 2022 la Suprema Corte de los Estados Unidos publicó la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization,mediante la cual revocó una sentencia anterior que otorgaba rango constitucional al derecho al aborto. Para entender la problemática hay que conocer Roe c. Wade, el precedente judicial que hasta el pasado viernes estaba y estuvo vigente durante, prácticamente, 50 años. En Roe la Suprema Corte de EE.UU. forjó el criterio de que la 14ava enmienda de la constitución de Estados Unidos establece un derecho a la privacidad y que ese derecho a la privacidad protege el derecho de una mujer de abortar al feto que lleva dentro.
En Roe la Suprema Corte de EE.UU. igual dispuso que el derecho al aborto no es absoluto y que debe ser balanceado con los intereses del gobierno de proteger la vida de la mujer y la vida prenatal. BajoRoe, el aborto podía ser prohibido a partir de las últimas semanas del segundo trimestre de gestación, siempre que existieran excepciones para salvar la vida de la madre o proteger la salud de la madre. EnRoe la Suprema Corte de EE.UU. clasificó como fundamental el derecho a abortar, por lo que los análisis efectuados por los tribunales respecto de leyes abortivas debían ser efectuados bajo el estándar del “escrutinio estricto” (strict scrutiny), el más rígido de todos los estándares judiciales en EE.UU. En Planned Parenthood c. Casey, la Suprema Corte de EE.UU. revocó parcialmente Roe, esencialmente en dos sentidos. Por un lado, flexibilizó el estándar de análisis sobre leyes abortivas (sustituyendo el strict scrutiny por el undue burden). Por otra parte, redujo a 23 semanas el periodo a partir del cual los estados podían prohibir el aborto.
Como he expresado, enDobbs la Suprema Corte de EE.UU. elimina el rango constitucional del derecho al aborto y difiere en los estados la potestad de permitir, regular o prohibir el aborto. En pocas palabras, la Suprema Corte de EE.UU. ha establecido que se mantiene al margen de la discusión y que prohibir y/o permitir el aborto queda al criterio de los estados, del congreso, de los representantes políticos del pueblo, no de los jueces. El caso Dobbs se centra en una ley de Mississippi que en gran medida prohibía los abortos después de las 15 semanas, lo cual contradecía Roe. La problemática de este caso versaba sobre validar o anular esa ley de Mississippi. Más concretamente: ¿Puede Mississippi (o cualquier estado) promulgar una ley que prohíba el aborto a partir de las 15 semanas aún cuando el estándar legal vigente (Roe/Casey) permitía establecer prohibiciones a partir de las 23 semanas de embarazo? Identificar la problemática es importante porque la misma revela que la cuestión a ser decidida por la corte no necesariamente suponía invalidar ni revertir Roe.
El magistrado Samuel Alito redactó la sentencia, la cual contó con 6 votos a favor y 3 en contra. A favor votaron John Roberts, Clarence Thomas, Amy Coney Barret, Neil Gorsuch y Brett Kavanaugh (estos últimos 3 designados por el presidente Trump). A pesar del 6-3 y el voto a favor del magistrado presidente Roberts, este no se unió a la decisión del magistrado Alito de revocar Roe. Roberts explica que puede validar la ley de Mississippi sin votar por revocar Roe. La modestia judicial del magistrado presidente le hace pensar que los jueces tienen que limitarse a resolver la problemática planteada (¿es válida una ley de Mississippi que prohíbe el aborto después de las 15 semanas?) sin decidir más que sobre lo que se le pide que decida (es decir, sin decidir sobre revocar Roe).
¿Bajo qué argumento revierte la Suprema Corte de EE.UU. la sentencia Roe? El magistrado Alito explica que “la constitución de los EE.UU. no hace ninguna referencia al aborto y ese derecho no está implícitamente protegido por ninguna disposición constitucional”. En consecuencia, los estados han de tener la libertad para permitir, regular o prohibir o el aborto. Es cierto que la constitución de EE.UU. no menciona la palabra aborto, pero durante mucho tiempo los defensores de Roehan argumentado que en la constitución de EE.UU. hay varias disposiciones que sirven de fundamento al aborto, especialmente la 14ava enmienda (due process clause), la cual establece que los estados no pueden privar a nadie de vida, libertad ni propiedad sin un debido proceso.
Ese concepto de ‘libertad’ es esencial para la concepción de Roe sobre el fundamento constitucional del aborto (libertad en el sentido de que las mujeres tienen el derecho de acceso a aborto). Al respecto, el magistrado Alito acepta que esta disposición ha sido utilizada para garantizar algunos derechos no contenidos expresamente en la constitución de EE.UU., pero -en su criterio- esos derechos deben estar profundamente enraizados en la historia y tradición de la nación norteamericana e implícitos en el concepto de libertad. Según Alito, el derecho al aborto no cumple con estas condiciones. Argumenta que, de hecho, al momento de adopción de la 14ava enmienda las tres cuartas parte de los estados criminalizaron el aborto en todas las etapas del embarazo.
Otro aspecto importante en el sistema judicial norteamericano tiene que ver con stare decisis, una doctrina que obliga a los jueces a observar y seguir precedentes históricos dictados en sentencias anteriores. Aún si hipotéticamente aceptamos todo lo argumentado por el magistrado Alito, queda este importante aspecto: romper la barrera del stare decisis. En el ordenamiento jurídico norteamericano esta es una vara muy alta.
Entonces, ¿cuál es el argumento para revertir Roe, una decisión que estuvo vigente por casi 50 años? La Suprema Corte de EE.UU. no revierte precedentes con frecuencia, pero el magistrado Alito explica que en este caso está justificado porque (i) Roe estuvo enormemente mal desde el principio (egregiously wrong from the start), (ii) el razonamiento en Roe fue excepcionalmente flojo (it stood on exceptionally weak grounds) y (iii) Roe ha sido profundamente dañida (deeply damaging), sin abundar en la razón de esta aseveración (puede que el magistrado Alito piense que Roe brinda protección insuficiente al feto y/o que ha enardecido el debate sobre el aborto y profundizado divisiones en este sentido).
El magistrado Alito cita varias decisiones en las que la Suprema Corte de EE.UU. ha revertido precedentes previos, entre las que destacan Brown c. Board of Education (estados no pueden requerir escuelas públicas segregadas, separate but equal), Obergefell c. Hodges (matrimonio entre personas del mismo sexo) y otras que revierten decisiones que validaban leyes que criminalizaban el sexo entre personas del mismo sexo. No obstante, en los casos citados la reversión del precedente generalmente va en el sentido de ampliar derechos y su alcance.
El magistrado Alito, sin embargo, expresa que Dobbs y el razonamiento mayoritario en este caso aplica única y exclusivamente para el derecho al aborto y que este es fundamentalmente diferente a asuntos que no destruyen vida fetal, como el matrimonio entre personas del mismo sexo o acceso a anticonceptivos. No obstante, en el voto concurrente del magistrado Clarence Thomas -el más conservador de la corte- este advierte que la lógica de Dobbs sugiere que son erróneos otros precedentes que utilizan el razonamiento de Roe (due process) para constitucionalizar derechos (tales como intimidad homosexual, matrimonio de personas del mismo sexo, contracepción) y que, por tanto, la Suprema Corte de EE.UU. deberá reconsiderarlos.
El ala liberal de la Suprema Corte de EE.UU. (Breyer, Kagan y Sotomayor) argumentó que la constitución es capaz de tomar en cuenta circunstancias contemporáneas y que no está ‘congelada en ámbar’ desde 1868, año en el que se adoptó la 14ava enmienda. De hecho, expresan los liberales, un importante grupo de personas no jugó un rol en el proceso de ratificación de la 14ava enmienda. Ese grupo, que tuvo ninguna participación en la referida enmienda constitucional, está enteramente compuesto por las mujeres. El segundo aspecto que señalan es que, sin importar lo que se piense, los precedentes deben ser respetados. Para variar Roe se requiere tener una muy buena razón y en este caso los jueces mayoritarios ni siquiera estuvieron cerca de ello, adujeron.
Partiendo de Dobbs, según el Centro por los Derechos Reproductivos, probablemente 25 estados prohibirán el aborto. De hecho, 13 estados han adoptado trigger laws (leyes gatillo), las cuales convertirán en ilegal el aborto cuando se cumpla la condición (ya cumplida) de que Roe sea revertida. A partir de ahora, en términos prácticos, (i) mujeres en estados azules (blue states) tendrán acceso a aborto, (ii) mujeres ricas en estados rojos (red states) tendrán acceso a aborto (porque, en principio, podrán viajar a estados o países que permitan el aborto) y (iii) mujeres pobres en estados rojos no tendrán acceso a aborto (en su gran mayoría mujeres negras que no pueden costear viajes a otros estados o países que permitan el aborto). Así, cuando de acceso a aborto se trate, en Estados Unidos existirán escenarios esencialmente basados en geografía y en clase socioeconómica.
En principio, la única opción que le queda a una residente de un estado que prohíba el aborto para practicarse un aborto legal es viajar a un estado (o país) que lo permita. Se ha dicho que algunos estados han contemplado prohibir los viajes abortivos. Al respecto, es prudente resaltar que -en su voto concurrente- el magistrado Kavanaugh no estima constitucional que los estados puedan prohibir a sus residentes viajar a otros estados para practicarse abortos.
Respecto del nuevo estándar legal para analizar leyes abortivas, en el futuro será mucho más laxo que los impuestos por Roe y por Casey. A partir de ahora, cuando los estados regulen el aborto, solo deberán satisfacer una base racional (rational basis).Cuando se utiliza este estándar el demandante (no el gobierno) tiene que probar que el Estado no tiene interés legítimo en la ley discutida o, en caso contrario, que no existe un vínculo racional entre ese interés y la ley discutida. Ello significa que podrán acogerse como intereses legítimos justificaciones como la regulación de la práctica médica, la protección de la vida fetal e, incluso, la protección a las mujeres de las consecuencias de sus propias decisiones. En consecuencia, probablemente el aborto será legal si salva la vida de la mujer o, tal vez, en casos de inviabilidad de la vida del feto, pero es probable que toda otra restricción del aborto sobreviva a este estándar de rational basis. Lo anterior cobra fuerza si factorizamos que Dobbs no aborda nada sobre las causales para permitir alguna excepción a la prohibición del aborto, por lo que -en principio- cualquier estado podrá prohibir, incluso, el aborto desde la concepción.
Desde ya legisladores republicanos han dicho que procurarán imponer restricciones al aborto. Por el contrario, Netflix, Disney, JP Morgan, Sony y Dick’s Sporting Goods han avisado que asumirán, total o parcialmente, los costos asociados a los viajes de sus empleadas para practicarse abortos. Dobbs es otra de las muestras de las profundas divisiones de la sociedad norteamericana. En su momento, en menor medida, los efectos de Roe (aunque no la decisión en si misma) también lo fueron
